O Plenário da Corte Constitucional do Brasil, pelo voto da maioria de seus ministros, ao apreciar recurso extraordinário ao qual havia sido atribuído efeito de repercussão geral, declarou válida a contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae, instituída pela Lei 8.029, de 1990.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal analisaram a questão sob os aspectos da: (i) necessidade de lei complementar para instituição de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Cide; e (ii) referibilidade, com base no qual a contribuição ao Sebrae poderia ser cobrada apenas das categorias profissionais beneficiárias do tributo, ou seja, das micro e pequenas empresas.

Para o ministro Relator, Gilmar Mendes, o STF já reconheceu a desnecessidade de lei complementar para a instituição dessa contribuição, bem como sua natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.

Cabe observar que a Corte Suprema, ao avaliar a validade de norma legal brasileira, deve confrontá-la com todos os dispositivos constitucionais vigentes, não somente à luz daqueles arguidos pelas partes para sustentar suas pretensões.

Contudo, a necessária análise ampla não ocorreu no julgamento do recurso a que nos referimos aqui. De fato, tendo a jurisprudência definido que a contribuição ao Sebrae tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, indispensável é que se analise se a lei que a instituiu é válida à luz dos dispositivos constitucionais supervenientes, que passaram a regular o poder da União Federal no que diz respeito a esse tributo.

Nessa direção, é importante ver que o artigo 149 da Lei Maior reza que "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômica, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas".

Porém, o legislador constitucional veio, através da Emenda Constitucional n. 33, de 2001, que introduziu o parágrafo 2º ao artigo 149, restringir a liberdade de a União instituir as contribuições in comento, ao assim dispor: "As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada."

Se os tributos, aí incluídas as contribuições, inclusive de intervenção no domínio econômico, não podem contrariar nem desbordar do arquétipo traçado constitucionalmente, parece-nos claro que as normas inseridas na Constituição pela EC 33, de 2001, devem ser acatadas e respeitadas pelo legislador ordinário, pelo aplicador da lei e pelo interprete máximo da Constituição.

In casu, a lei do Sebrae, 8.029 de 1990, anterior, portanto, à Emenda Constitucional aqui referida, criou contribuição para atender interesses de micro e pequenas empresas, nos termos do parágrafo 3º do artigo 8º: "Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:

a) um décimo por cento no exercício de 1991;

b) dois décimos por cento em 1992; e

c) três décimos por cento a partir de 1993."

As contribuições a que se refere o Decreto-lei 2.318/86, mencionado pelo dispositivo acima transcrito, incidem sobre a folha de pagamento dos empregados, resultando que a contribuição para o então Cebrae, atual Sebrae, passaram também a incidir sobre a mesma base.

Porém, com o advento da EC 33, as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais, das quais trata o artigo 149 da Constituição Brasileira, poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Não mais há permissão para que tais contribuições tenham alíquotas a incidir sobre a folha de pagamento dos empregados ou trabalhadores. Por conseguinte, os dispositivos da Lei 8.029 que, na sua origem, em 1990, eram constitucionais, resultaram revogados ou inquinados de inconstitucionalidade superveniente, em face da Emenda Constitucional de 2001.

Sobre o tema, cabe aqui trazer ensinamentos extraídos de lições de brilhantes ministros do Supremo Tribunal Federal expressas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 415, de um lado o saudoso doutor Paulo Brossard, que defende a revogação pura e simples da lei quando norma constitucional superveniente vier dispor em contrário e, de outro, o doutor Sepúlveda Pertence, para quem o que ocorre em tal situação é a inconstitucionalidade superveniente da lei.

Assim se posicionou o Ministro Brossard: "Não posso conceber como uma lei anterior à Constituição possa tê-la violado e, por isso, ser inconstitucional. Se houver incompatibilidade entre a lei anterior e a Constituição posterior, aquela teria sido revogada por esta, mas não será inconstitucional." (Grifamos)

Já o ministro Pertence, em substancioso voto, posicionou-se na seguinte direção: "Não será, contudo, caso de simples revogação, supostamente idêntica àquela que resultaria da incompatibilidade entre normas de graduação ordinária, na constância de um mesmo ordenamento constitucional. Será, então, sim, revogação qualificada, porque derivada da inconstitucionalidade superveniente de lei anterior à Constituição." (Sublinhamos)

Vê-se, assim, que seja apoiado na corrente defendida pelo ministro Brossard, da revogação pura e simples da lei que se mostrar contrária à norma constitucional posterior, seja no caminho trilhado pelo ministro Pertence, da inconstitucionalidade superveniente, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional 33 de 2001, a contribuição ao Sebrae não pode ser cobrada com base em alíquota sobre a folha de salário dos trabalhadores, pois se essa contribuição poderá ter alíquota ad valorem ou específica nos termos do parágrafo 2º do art. 149 da Constituição, é certo que não poderá ter outras alíquotas nem incidir sobre outras bases que não aquelas lá previstas.

Gilson José Rasador

Advogado, Sócio e Coordenador da Pactum Consultoria Empresarial - Unidade São Paulo.
Sebrae no pode incidir sobre a folha de salrios - Monitor Mercantil